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律师应如何代理承包人正确行使
工程价款优先受偿权
“工程价款优先受偿权”是《合同法》第二百八十六条中赋予建设施工合同承包人的法定权利，而在实践中，部分律师作为当事人法律顾问或代理当事人建设工程施工合同纠纷案件时，却没有依法行使该权利，导致工程款难以得到充分保障。
为此，本文将结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建工合同解释》”）、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“《优先权批复》”）、《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（以下简称“《会议纪要》”）、《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称“《四川省高院解答》”）就律师该如何代理当事人行使工程价款优先受偿权进行如下探讨和建议：
一、工程价款优先受偿权切勿轻易放弃。
工程价款优先受偿权在一般情况下不应被放弃，但在不损害建设工程承包合同建设工人权益或实现建设工程优先权有悖公序良俗原则的情况下，承包人放弃建设工程优先权的，应当予以支持。实践中，部分发包人在缺乏资金情况下，希望通过银行等金融机构进行融资，但银行却要求承包人放弃工程价款优先受偿权。此时，接受承包人的咨询，一定要提醒承包人放弃工程价款优先受偿权的法律后果。作为律师，原则上不要建议当事人放弃该权利。
二、工程价款优先受偿权需及时提出，超过时效将导致权利丧失。
工程价款优先受偿权的行使为六个月的除斥期间，不应任何事由而中止、中断或延长。
实践中，就工程价款优先受偿权的起算存在众多误解。按照《优先权批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，该除斥期间的起算时间为“竣工之日”。在《会议纪要》第26条、第27条已经明确的情况下，部分律师依旧依据《建工合同解释》第十四条第（二）、（三）项规定作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间的起算点显然是错误的。
笔者认为，首先，就上述关于“竣工之日”的解释可以看出，起算工程款优先受偿权的“竣工之日”与“工程竣工日”及《建工司法解释》的“实际竣工日” 其内函和外延是存在一定差异的。其次，在合同约定有竣工日的情况下，工程竣工日早于合同约定的竣工日的，以合同约定竣工日计算优先权期限，有利于最大化的保护承包人的利益，法院应予以支持；而非因承包人的原因导致工程竣工日晚于合同约定竣工日的，以工程“实际竣工日”起算，这样的计算方式也是符合法理的。其次，在合同没有约定竣工日的情况下，承包人以工程“实际竣工日”起算工程款优先受偿权为宜。最后，在工程没有“实际竣工”的情况下，为保障承包人的利益，因“发包人原因导致合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期”情况下，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。
三、并非所有“施工人”均属于“实际施工人”，也并非所有“实际施工人”均有权请求工程款优先受偿权。
其一，“实际施工人”是指工程施工中，实际组织管理人员、劳动人员、财力、物力的施工人。在实践中，部分律师、甚至法院将施工班组等同于“实际施工人”，这显然是严重错误的。目前，《建工司法解释（2）》征求意见中，其也可能再次将对“实际施工人”进行限制性解释。
其二，依照《会议纪要》第27条规定“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。”那么，只有排除违法分包、转包情况下导致建设工程合同无效的情况下，“实际施工人”才可以请求工程款优先受偿权。换言之，因招投标程序不合法情况导致合同无效时，实际施工人可以提出工程款优先受偿权。
四、未进行工程结算，如何保障优先受偿权？
实践中，工程竣工后，工程结算通常需花费较多时间。若是合同双方对于工程结算存在争议，无法达成一致意见。那么，承包人在通过诉讼方式处理结算纠纷时，就应同时请求法院确认工程价款优先受偿权，以此才能更好的保护承包人的利益。
综上，工程款优先受偿权作为保护承包人利益的重要权利，承包人应当予以重视。律师在提供建筑法律服务时，亦应加强自身素质，为承包人树立良好的权利意识，并有效的行使。
撰稿人：四川蜀泸律师事务所
房地产建筑工程律师团队
易阳春律师
二零一八年七月二十七日
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